中国优秀律师

   在现代社会，政府和公司是两大推动社会发展进步的力量。西方学者在研究政府和公司的相互作用、相互影响以及对社会的作用后发现，政府和公司既有协调一致的地方，也有互相矛盾和对抗的时候。一方面，政府对经济的干预在相当程度上是通过对公司等企业进行管制来进行的；另一方面，随着公司制度的发展公司规模的扩大，现代公司已经不仅仅是一个营利机构，还要从事某些社会公共职能方面的服务。在此情况下，公司的管理层和决策层希望影响政府的决策。因此政府与公司这两种组织在现代社会中是相互作用相互影响的两大力量。在这种影响过程中，国家希望对经济进行干预、管制和资源配置，而企业有自己的法人意志，希望能够自主解决商业中的事务，并希望在此领域排斥国家不必要的干预。就后一个层次而言，就是公司意思自治问题。

　意思自治本身是私法上的范畴，指民事或商事主体能够按照自己的自由意志决定自己的活动，或者按自己的意志产生自己所希望形成的法律关系。法国民法典确立了近代民法的三大原则：所有权绝对、契约自由、过错责任，契约自由的核心就是意思自治。意思自治原则主要反映在法国民法典1134条，该条规定：依法签订的契约在当事人之间具有法律约束力。该条规定看似平常，却是经过一两百年的哲学思想的发展演化形成的条款，这是意思自治的法源。

　　一、公司意思自治的理论基础

　　1. 公司人格学说

　　在自然法阶段，法律上承认的主体仅限于自然人，公司等法人则不获承认。随着经济的发展，公司作为一种组织能不能在法律上获得人格，一直存在争论。法人拟制说认为公司是法律上拟制的组织体，而不是一个实实在在的有机体，故不能承认公司的独立意志；法人契约说认为公司是股东间的契约；法人实在说认为公司是像自然人一样实实在在的存在，有其独立的意志，该种意志通过法人机关予以表现。既然公司有人格特征，有自己的意志和财产利益，人格权就应当受到保护。我国民法通则承认公司的人格权，但认为其不具有自然人基于身份产生的人格，不能享有肖像权、荣誉权、继承权等权益。人格特征反映了公司需要有独立的自由意志，即意思自治。

　　2. 公司契约学说

　　公司契约学说认为，公司是股东之间为了共同的利益而相互缔结、履行的契约，无论是发起人协议还是公司章程都是订立契约的行为，公司关系是一种契约关系。法国、德国和我国许多公司法学者都认为公司关系就是契约关系。既然是契约关系，就包含了诸多权利义务责任的设定。无论是出资安排，还是组织机构的设计、股东权利义务的规定等，都反映各个股东自己的意志，并经协议形成共同意志。既然公司是按契约组建，该契约就可能存在信息不对称的问题。在履行契约时股东把管理权交给董事，董事往往再转授给经理层，从而导致公司的股东和管理层存在信息不对称。针对此问题，公司法设计出对董事会、高级管理层的监督制约机制，规定他们的行为必须要经过授权，超过授权范围的行为虽然对第三人能够发生效力，但公司内部依然有权追究其责任。由于契约具有不完全性，当事人穷尽所有智力都不可能预测到未来发生的所有事情，因此，对契约的完备权以及最终解释权成为重要的权利。从法理上看，契约的最终解释权应属股东，因为股东是公司财产最终的所有人或支配人。既然公司是契约关系，反映的是契约上的权利义务，则公司的终极意思应由股东作出，意思自治的最终决定权在股东大会。但基于契约安排，在不召开股东大会的情况下，意思自治由管理机关，即董事会行使。

3．股东主权理论

　　股东主权理论认为，公司是由股东拥有、支配和控制的实体，股东享有绝对的、排他的“主权”，管理层不过是受股东委托处理公司的日常事务。早期公司实行绝对的股东主权，即公司的所有事项均由股东行使，实行股东会中心主义。随着公司规模的扩大以及股东的广泛分布，股东会中心主义难以适应公司对市场做出迅捷反应的客观需要，因而必须把管理权委托给专门的董事。股东甚至不关心公司的管理，公司的实际控制权和决策权都转移到董事会，公司实际上由董事会控制，股东权利被虚置。很多股东只关心股利或者二级市场的投机，也促使了只能优先分红而无表决权的优先股的产生。随着公司经营的需要，董事进一步把管理权交给经理层，到了二十世纪七十年代，董事会主义发展为经理人中心主义，公司实际被经理层控制。但经理层在利益的刺激下，常常采用关联交易、支撑虚高股价等作法谋取私益，损害公司的利益。而在此过程中，董事、独立董事、董事会并没有发挥其应有的决策、监督作用，美国的安然、世通事件即是典型的例证。安然、世通案给全球公司治理的启示是公司权利要回归到董事会甚至回归到股东。但实行绝对股东主权会导致交易成本的增加，于是学术界、企业界较为推崇相对股东主权，股东只对某些重大决策，如再融资、收购、兼并等重大事项行使权利，是相对的意思自治。在我国，公司虽然发展历史不长，但存在严重的内部人控制、大股东控制等问题。大股东常常掏空上市公司的资产，如猴王案件中，猴王集团把上市公司全部掏空后破产，使股东利益受到严重损害。坚持公司股东主权理论，必须是在股东遵守法律、公司章程的前提下，给基于股权平等，风险共担原则，由股东行使重大权利。因此，股东主权理论体实质上能体现的是股东的意思自治。

　　二、公司意思自治的主要实现机制

公司意思自治，意味着公司作为独立的法律主体可以根据自己的意思自主决定私法领域内不受强制性规范约束的任何行为或活动。在公司法律规范中，表现为通过任意性规范设定的可供自由选择的条款；在公司运行中，表现为公司股东会、董事会或经理层可依该任意性规范进行自主决策或作为。我国新公司法为公司意思自治的表达和形式提供了较为充分的实现机制。

　　1．出资种类的选择自由

《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。新公司法扩大了公司的出资种类，实质上使出资的种类具有了非法定化特征。该条规定表明，出资种类可以由当事人约定。非货币财产只要符合可以用货币估价、可以依法转让两个条件，当事人就可以约定并认可为出资，法律对此不予干涉，这体现了出资种类的意思自治。

　　2．经营业务的选择自由

　　在旧《公司法》框架下，设立股份有限公司需获得政府批准，且政府在批准时需核定公司的经营范围，这表明公司的经营范围实质上不能由公司自主决定。新公司法则完全解决了此问题。公司经营的业务范围由股东决定后写入公司章程，报工商局备案即可。无论是有限公司还是股份有限公司，除特许行业需经过审批外，公司经营业务范围完全由股东自主决定。

3．债权债务发生自由

　　从罗马私法到近、现代各国民商立法，债权债务的设立、变更、终止在本质上就是民事主体自由意志的结果。但随着国家对经济活动干预的强化，以及法律对债权人权益保障的重视，现代国家加强了对债务人资产、信用和偿债能力的监督，这就导致了债权债务设定的自由受到限制。而我国在计划经济体制下制定的公司法，更是对公司的对外投资、担保等进行了严格限制。新公司法给予债权债务自由设定原则，在投资、融资、增减资本、对外担保等方面完全尊重公司意思自治。

　　旧公司法规定，公司对外投资不能超过净资产的50%。其立法目的主要是防止资本的转投资而出现公司资本空洞化，导致债权人的利益没有保证。但从法理上来看，投资的风险应当由股东承受而不应由政府限制，因此，此次公司法修改将其取消，但股东在公司章程中可以约定对外投资的比例或程序。

　　对公司的融资、增减资本，新公司法授予公司自己决定，政府不加干预。在对外担保方面，旧公司法不允许公司为股东担保，最高法院出台的司法解释规定对股东的担保的无效。该司法解释使很多担保归于无效，导致大量银行债权无法收回。新公司法将公司的对外担保改为由股东自己决定，债权人如要与该公司发生经济往来，应该自己判断，自己承担风险。

　　4．董监事、高管人员选任自由

　　公司是基于股东的合意而产生的经济组织，因此，公司依照法律、公司章程可以自由选择董事、监事及高管人员而无须经过组织部门、人事部门等批准。但在计划经济体制下，甚至在目前的国有大公司中，董事、监事及高管人员的任命在相当程度上仍旧实行组织部门、人事部门选拔任命制，党政部门受信息不对称、决策不公正等因素的影响，常常出现选任错误。公司的董事、监事、高管人员应由公司股东自行决定，只要符合法定任职资格，即可由股东按自己的意思决定。

5．公司分配自由

　　公司的税后利润依法提取公积金后自由分配。至于如何分配、采取何种形式分配，或者不分配而转增公积金等完全由股东自己决定，国家不予干预。但公司法设置的强制提取职工公益金的条款与股东权益存在本质上的冲突。新公司法取消了强制性提取职工公益金的分配制度。前些年，证券市场中个别具有控制权的大股东侵犯公司分配自由的现象时有发生。为了防止大股东利用一股独大的地位不向中小股东分红或长期不分配现金，从而损害中小股东的权益，证监会要求上市公司在某些情况下必须要分配红利，否则